最高院：当前商事审判中的十大热点纠纷问题梳理2016年10月27日

商事纠纷具有复杂性、主体广泛性和利益重大性等特点，商事审判不仅要依法化解当事的矛盾，定分止争，还要积极发挥职能作用，提升我国商法规则在国际市场竞争中的制度性话语权，以更好地服务经济社会持续健康发展。

在文中，最高院杨临萍分别从十个角度分析了当前商事案件中突出的具体问题，虽是面向法案的但与律师办案紧密相关。文/杨临萍最高来源/《人民司法》2016年04刊原文有删节一、关于公司法修改后公司诉讼案件的审理问题新法在最低注册资本额、出资缴纳时间、出资形态三方面原则上取消了，改由股东通过章程自行决定。公司诉讼案件中要准确把握新资本制度。第一，要按照既有法律规则正确审理公司资本纠纷。新公司法将股东的出资义务由法律调整为由股东通过公司章程自行决定。公司股东必须按照章程的缴纳出资。股东未依照公司章程缴纳出资时，法院仍应当按照新公司法和公司法司释（三）中出资义务、责任的判令股东履行出资义务。需要注意，公司法2013年修改前公司章程就股东出资义务作出的，如果新法施行后章程未被修改，仍应当按照原先章程的确定股东出资义务和责任。在公司资本纠纷中，尤其不能因为新公司法将出资事宜交由股东灵活决定，就注册资本法律规则，投资者的背信行为。还要注意，公司设立时在章程中出资数额及出资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限、要么减少自己的出资数额。对此，应当按照公司法第二十二条的审查修改公司章程的决议是否有效，或者按照公司法的减资规则审查股东减少出资的程序是否。股东作出减资决议减少出资数额,但未进行变更登记的，不得对抗善意第三人。第二，要适应公司法新变化，积极完善相应裁判规则。公司法修改后，如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。第三，要遵循公司法新处理好新类型案件。新公司法施行后，会出现一批新类型案件。比如，公司法司释（三）第18条对虚假出资时补缴出资民事责任作出了，但目前尚无法律、司释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确，此时不能当然适用上述司释的。目前还要特别注意债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题。对此，一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也符合企业破产法第二条的破产条件，所以此时更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合企业破产法第三十一条、第三十二条的。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照企业破产法第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上全体债权人利益。以上两种意见中，目前倾向于按照后一种意见处理。所以，在类似诉讼中，法院应当向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序。二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题随着我国金融市场发展不断深化，日趋丰富的金融产品与服务在为金融消费者带来便利的同时，因卖方机构的性销售、金融中介提供服务的行为失范，以及行为人在证券交易市场上实施虚假陈述、内幕交易和市场等行为所引发的纠纷案件也有所增加，对此应予高度重视。第一，正确处理契约与契约的关系。金融市场上，投资者与卖方机构的缔约能力往往处于不对等地位，因此，必须依法确定卖方机构的适当性义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，在契约的同时实现契约。法院在审理卖方机构与投资者之间因销售各类集合理财计划、结构化产品等高风险金融产品和提供经纪、代理等服务而引发的商事案件中，应当注意：1.明确法律适用规则。在卖方机构适当性义务方面，应明确法律、行规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则，合同法、证券法、信托法等法律、行规作出明确的，应当按照法律、行规的处理。相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的,与法律、行规等法律规范的不相抵触的，如果部门规范性文件是卖方机构或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件。2.依法分配举证责任。金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实应承担举证责任，卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等适当性义务等案件事实应承担举证责任。3.告知说明义务的衡量标准。告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。4.损失赔偿数额和免责抗辩事由。卖方机构未尽适当性义务的情况下，除了金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外，如果根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明适当性义务的违反并未影响投资者自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。第二，依法受理和审理虚假陈述、内幕交易和市场行为引发的民事赔偿案件，证券交易市场上投资者的权益。1.在审理程序方面要注意：在诉讼方式上，根据案件具体情况,有的可以单案、分别审理，有的可以依据民事诉讼法第五十四条实施代表人诉讼制度。在调查取证上，除了到现场调查取证外，还可以积极探索利用调查令、书面通知持有的单位提供等多种手段，补强查明案件事实所需要的。另要充分发挥专家辅助人作用，以利形成司法判断。2.在实体方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要在传统民事侵权责任的侵权行为、、损失、关系四个构成要件中研究证券侵权行为重大性、交易关系特殊的质的性。重大性，是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。交易关系是指违法行为影响了投资者的交易决定。重大性、交易关系是为了或减轻行为人责任的制度安排。侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有关系时，行为人不负赔偿责任。第三，积极探索建立证券纠纷诉调对接机制，实现纠纷多元化解决。最高正与中国证监会会商，探索在已经存在行业性调解组织、具备客观条件并且有纠纷分流需求的地区，建立专门的证券纠纷诉讼与调解对接机制，以通过立案前后委托调解以及邀请协助调解的方式，充分发挥行业调解的优势，丰富多元化纠纷解决机制。三、关于票据纠纷案件的审理问题票据在经济交往中广泛发挥着流通、支付、结算和融资功能。近年来受理的票据纠纷案件逐年增长，审理这类案件时应注意以下问题。第一，关于正确理解票据无因性和认定票据人问题。无因性是票据法的基本原则，票据行为具有性，不受原因关系的影响。应予注意的是，票据法了无因性的例外情形，其中之一为持票人取得票据的手段不，不得取得票据。在司法实务中，尤其是在票据贴现时，如何认定贴现人是否因恶意或者重大取得票据,往往存在着争议。票据法及其司释均未对票据法第十二条的恶意和重大进行明确界定，案件审理中应结理和相关业务规则，区分票据的种类和功能进行认定。既要避免以票据无因性为由一概不审查持票人是否以手段取得票据，也要防止票据无因性倾向而混淆票据法律关系和票据基础法律关系。第二，关于票据追索权问题。1.行使票据追索权需具备实质要件和形式要件，其中，实质要件是持票人的付款请求权得不到实现。票据法第六十一条的“付款”，不仅包括付款人明确表示付款的情形，还包括付款人客观上无力履行付款义务而无法付款的情形。票据追索权行使的形式要件是指持票人应提供被承兑或被付款的证明。所谓证明，可以是退票理由书、证明，也可以是法院的有关司法文书、行政管理机关的处罚决定等。2.票据追索权纠纷的被告可以是一个或者多个被追索人，多个被告之间应承担连带责任。第三，关于票据公示催告程序适用问题。近年来，伪报票据事实而申请公示催告的案件明显增多，法院在适用该程序时应审慎判断。1.公示催告程序的适格申请人应是票据前的最后持票人。法院应结合票据存根、票据的复印件、出票人关于签据的证明、申请人取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明等，综合判定申请人是否为适格申请人。2.要准确把握公示催告期间。关于国内票据公示催告的期间，民事诉讼法司释第449条已对票据法司释进行了修改。因此，法院确定的公示催告期间不得少于六十日，且期间届满日不得早于票据付款日后十五日。3.要正确理解和适用除权判决撤销之诉。除权判决在客观效果上只是恢复了申请人作为持票人的形式资格，而并未将申请人确定为实质票据人。如果利害关系人对除权判决认定的事实提出，其有权向法院起诉请求确认其为票据人并撤销除权判决。需要注意的是，利害关系人只诉请确认其为票据人而未请求撤销除权判决的，法院应当在中写明：确认利害关系人为票据人的判决作出后除权判决即被撤销。四、关于保险合同纠纷案件的审理问题最高2015年已公布了保险法司释（三），2016年还将研究制定保险法司释（四）。关于保险合同纠纷案件的审理，应注意以下问题。第一，按照新的保险法司释，正确审理人身保险合同纠纷案件。法院应按照保险法和保险法司释（三）的和相关正确审理人身保险合同纠纷案件。1.防范风险，最大诚信。人身保险合同涉及被保险人生命安全，故审理中应注重防范风险，防止故意制造保险事故骗取保险金。同时，要注意依法维持合同效力，防止不诚信的保险人与投保人通过主张保险合同无效来逃避责任。2.理顺法律关系，处理好投保人、被保险人、受益人的关系。人身保险合同中，投保人是保险合同的当事人，被保险人、受益人一般不是保险合同当事人。解除保险合同、返回保险单现金价值等属于投保人，而不属于被保险人或者受益人。第二，遵循合同法原理，正确审理机动车辆保险合同纠纷案件。机动车辆保险合同纠纷案审理中应注意以下问题：1.区分第三者责任强制保险与第三者责任商业保险中的赔偿责任。第三者责任强制保险中，保险人是否承担责任应依据道交通安全法以及相关法规、司释来判断。第三者责任商业保险中，保险人承担的是合同义务，保险人是否承担赔偿责任以及赔偿数额应根据保险合同的约定来认定。不能将第三者责任强制保险的相关直接适用于第三者责任商业保险。2.区分第三者责任保险与意外保险。第三者责任保险属于财产保险，适用损害填补原则。意外保险属于人身保险，不适用损害填补原则。道交通事故中受到的第三人根据第三者责任保险获得赔偿后，仍可根据其自身的意外保险向保险人申请理赔。3.正确认定第三者责任保险中的第三者。应当按照合同法第一百二十五条第一款的合同解释方法来确定保险格式条款中第三者的范围。如仍存在两种以上解释的，应当按照保险法第三十条作出有利于被保险人的解释。第三，区分不同法律关系，正确审理保险代位求偿权纠纷案件。审理保险人向第三者主张的保险代位求偿权纠纷案件时，应正确区分保险合同法律关系与被保险人对第三者的损害赔偿法律关系。1.有证明保险人已向被保险人赔偿保险金的，法院应仅就被保险人与造成保险人事故的第三者之间的法律关系进行审理。保险人是否应当赔偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，无需审理。2.在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定结论，第三者有足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。3.注意审查被保险人在保险代位求偿权纠纷案件中所作陈述的真实性，防止被保险人取得保险金后又与第三者来对抗保险人，防止骗保发生。五、关于企业破产案件的受理、审理问题第一，要准确把握立案登记制与破产受理标准的关系。企业破产案件的受理程序与立案登记制实质上是一致的，因为，只要申请人提交的材料符合企业破产法第八条的要求，法院即应当编立“破（预）”字号案件进行审查，并按照有关司释的向申请人出具相应凭证，然后按照企业破产法第十条的期间作出受理与否的裁定。这种程序从根本上讲也是为了克服破产案件“受理难”问题。但是，在最终决定是否受理破产案件时，法院必须依照企业破产法第二条进行判断。只有符合该条情形之一的，法院才能受理。2016年《最高关于案件案号的若干》实施后，破产立案编号方式上还应注意与该司释的相统一。第二，要严格运用破产法律规则防范借企业破产逃避债务。在强调破产案件受理、审理时也要切实防止企业恶意逃避债务损害相关主体利益，为此，1.要依法审查关联人申请企业破产时债权的真实性和性，防止关联人利用破产程序帮助债务人企业逃避债务。对暂时无法否定关联债权真实性而裁定受理的破产案件，在受理后发现关联债权虚假的，应当依法裁定驳回破产申请。2.要督促破产管理人依法履职。法院应督促破产管理人认真审查债务人在破产前进行的交易、检索债务人企业的行为。破产管理人发现债务人企业实施了不公平交易行为的，法院要告知破产管理人及时按照企业破产法第三十一、三十二、三十的予以否定并追收企业财产。3.要落实和强化破产终结后的法律责任。第三，要正确把握破产重整制度，发挥重整的积极作用。有的地方当事人申请破产重整的积极性很高，法院受理的破产重整案件也较多。对此，应当认为：1.法院在受理重整申请时应当严格按照企业破产法第二条进行判断，明确重整所属的情形。从破产重整成功的案例看，重整程序一般适合于较大规模且明显具有运营价值的企业。在适用重整程序时，应当结合企业所属产业前景、陷入困境的原因、企业财务目标或指标等因素综合判断，严格控制增量，防止新的产能过剩。2.要审慎使用企业破产法第八十七条第二款中的强制批准权。企业破产法中的重整应包括债务重组和营业整合两方面的内容。如果企业重整计划只债务重组的有关内容，而营业整合或资产重组未予涉及或明显不合理，不具备可操作性，那么法院在批准这类重整计划时应当谨慎。因为这类重整的目的和作用可能就是纯粹地削减债务。这种情况下企业的重整计划应当由债权人等利害关系人按照企业破产法第八十七条第二款的表决决定。在利害关系人表决未通过时，为防范债权人利益受损，法院不宜行使强制批准权。六、关于银行卡纠纷案件的审理问题第一，关于银行卡合同中格式条款的效力认定问题。银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据合同法第三十九、四十条以及合同法司释（二）第9条、第10条的来认定。发卡行应对其是否履行了合同法第三十九条的合理的提示和说明义务承担举证责任。银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人交易”、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记账日起，按利率计算的透支利息”等格式条款，应按照前述法律认定其效力。第二，关于伪卡交易情形下的责任认定问题。伪卡交易引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型，在审理时，应注意：1.关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、等材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果。2.关于各方当事利义务问题。应注意正确界定各主体之间的法律关系，明确各主体义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，涉及发卡行、收单机构、持卡人、特约商户、制卡进行交易的犯罪等多方主体，法律关系复杂。各方主体应依法依约履行相应义务，任何一方违反义务，均应承担相应责任。3.关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张。第三，关于互联网支付中的法律问题。互联网支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来交易便利的同时，也加大了交易风险。发卡行与持卡人签订银行卡合同时，负有告知银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务。发卡行未履行上述义务，或者虽履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。涉及第三方支付机构法律责任等问题尚需进一步研究。七、关于保理合同纠纷案件的审理问题近年来，保理业务在国内贸易领域的运用显著增多，、天津以及东南沿海地区法院受理的保理合同案件较多。而现行法律尚未就保理合同作出专门，因此，对相关法律问题仍存有争议。第一，关于保理合同的案由问题。相对于传统合同类案件而言，保理合同案件属于新的案件类型。保理法律关系的实质是应收账款债权转让，涉及三方主体和两个合同，这与单纯的借款合同有显著区别，故不应将保理合同简单视为借款合同。在保理合同纠纷对应的案由方面，最高已将此纳入到新修订的案由中予以考虑。在新的案由尚未出台之前，可将其归入“其他合同纠纷”中。应注意的是，实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的义务关系等方面审查和确定合同性质。第二，要正确认识保理的交易结构和当事人之间的义务关系。保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系，债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。在合同效力上，只要不具有合同法第五十二条的合同无效情形，均应当认定有效。对于未来债权能否作为保理合同的基础债权问题，在保理合同订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。在确定当事人的义务方面，法院应当以当事人约定及合同法中有关债权转让的作为法律依据。债务人收到债权转让通知后，应当按照通知支付应收账款。当然，债务人依据基础合同享有的抵销权及抗辩权可以对抗保理商，但保理商与债务人另有约定的除外。第三，要正确认识保理合同与基础合同的关系。基础合同的存在是保理合同缔结的前提，但是，二者并非主从合同关系，而是相对的两个合同。应当看到，二者有关义务关系的约定存有。实践中，如果保理商明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权的，应当注意：一方面，前述约定并不当然影响保理合同的效力；另一方面，保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩。债权人、债务人及保理商就基础合同的变更作出约定的，依其约定处理。如果无三方约定，保理商受让债权后，债务人又与原债权人变更基础合同，导致保理商不能实现保理合同目的，保理商请求原债权人承担违约责任或者解除保理合同并赔偿损失的，应当支持。八、关于保兑仓纠纷案件的审理问题保兑仓交易作为一种新类型融资交易，应用于大商品流通的各个环节，形式多样。其基本交易模式为：卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议；买方向银行申请开具银行承兑汇票；银行根据买方金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货；卖方对银行承兑汇票敞口部分以货物回购作为。除此之外，有的保兑仓合作协议还约定银行对货物有抵押权或质押权，或者卖方向银行承担连带责任；有的保兑仓交易模式还引入仓储方或物流企业来加强银行对货物的控制，或者引入方对银行承兑汇票垫款进行。目前，保兑仓合同纠纷主要涉及相关合同的效力、的性质及物权效果、义务的认定及审理程序等方面的问题。第一，要依法认定保兑仓交易模式下相关合同的效力。保兑仓交易模式中当事可能形成买卖、融资、、仓储、票据、资金监管类金融服务等多种法律关系，对这些交易关系，法院要严格依据合同法第五十二条的，从鼓励金融创新、促进商事交易、保障交易安全的角度，确认相关合同效力，不轻易认定合同无效。交易模式中某一环节合同无效，不宜当然否定其他环节交易的法律效力。另一方面，保兑仓模式参与主体广、交易环节多、资金渠道长，很容易被作为虚假交易的一种手段规避金融监管，除非引发诉讼，日常监管很难发现，法院在具体案件审理中则比较容易发现这类情况。如果有充分的证明保兑仓交易并不真实，应视情形分别按照合同法第五十二条第（三）项或第（五）项的对相关合同效力予以否定。第二，要正确适用合同法和物权法，确定各方当事利、义务和责任。保兑仓虽然存在一般的交易模式，但在不同保兑仓交易中，当事人通过交易安排设计的各方义务可能不尽一致，此时应当遵循合同相对性，按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的义务。当然，现实中各种约定的表述不尽相同，在审判中对理解有分歧的问题要按照合同法第一百二十五条第一款的解释方法来明确。保兑仓交易模式的核心是融资，各方为保障银行贷款安全会作出退款承诺、回购、抵押质押等有功能的交易安排，在审理中要正确适用合同法、物权法等相关法律，依法认定相关约定的效力，区分合同效力与物权效力，确定各方当事人的、义务和责任。第三，要理顺审理程序，为认定保兑仓交易中当事利义务提供程序保障。保兑仓交易下，不同法律关系中当事人发生的纠纷一般可以分别审理，但是，如果债权人同时向债务人、人、仓储方主张承担相应责任的，应一并进行审理，以便正确区分各自的和义务，依法认定各自的责任顺位，避免出现重复受偿；如果当事人分别向同一法院起诉的，按照民事诉讼法司释第221条的可以合并审理；如果案件的处理结果同保兑仓交易中的其他当事人有法律上利害关系，应根据民事诉讼法第五十六条的通知其作为第三人参加诉讼；如果保兑仓交易中的其他当事人参加诉讼有利于案件事实的查明，可依据民事诉讼法第七十二条及民事诉讼法司释第117条的通知其出庭。九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债合同的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平，所以在处理上一般认为应参照物权法关于流押、流质的相关，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。2015年最高颁布的民间借贷司释第24条，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的，应当按照民间借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以债务。上述处理思与该司释是一致的。2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照物权法中质押的有关，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后，债权的数额得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行规性的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人但未能提供证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照物权法第一百九十五条第一款的主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。2.如果抵债物已交付给债权人，债务人的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的权益，当存在合同法第五十四条的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据合同法第五十二条的主张抵债行为无效，也可依据合同法第七十四条的行使撤销权。十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题第一，要注意区分商事案件法律事实与刑事诉讼所涉法律事实是否相同。如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理。第二，要注意区分商事案件与刑事诉讼涉及相同法律事实下的不同处理。1.商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实完全相同时的处理。如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案件，那么在立案阶段就应不予受理商事案件。受理后在商事审判中发现的，应当裁定驳回起诉。在这方面，2014年最高、最高人民检察院、颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，法院审理民事案件中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送、检察等机关。这就说明，法院发现非法集资犯罪时，已经启动的普通借款纠纷诉讼不能继续进行。另一方面，如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，并且同时存在民事责任和刑事责任的，商事审判应当尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。未启动附带民事诉讼程序的，商事案件可以与刑事案件分别审理。2.商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实存在部分关联时的处理。商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实部分相关时，判断商事案件是否继续审理的标准应当是民事诉讼法第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的。据此，如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理。反之，如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中止审理。实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的作法。第三，要妥善处理商事案件和行政诉讼等交叉的问题。1.要遵循基础法律关系先行处理的思。商事审判在调查案件事实、认定合同效力等方面与行政管理、行政诉讼相互的，应当先解决基础法律关系问题。如果商事审判必须以具体行政行为内容或者行政诉讼查明的事实来认定法律行为要件事实，在具体行政行为作出前或行政诉讼裁判作出前，商事案件应中止审理。具体行政行为作出后或行政诉讼裁判作出后，商事案件应及时恢复审理。尤其要注意，法律、行规明确应由行政机关专门处理或先行处理的纠纷，在行政机关处理前，对当事人提起的民事诉讼应裁定不予受理。如果行政行为、行政诉讼必须以商事审判结果为依据，商事审判应及时作出裁判。在一些复杂案件的审判中，必要时可以研究探索商事审判或行政审判等对部分问题依法先行裁判或处理。2.要正确理解行政机关批准、登记行为与合同效力的关系。法律、行规明确行政机关批准或登记后合同才生效的，在行政机关批准或登记前，应认定合同未生效。3.要准确识别行政行为性与民事性问题。行政机关实施行政行为中作出的批准文件、凭证等行政文书，商事审判中可将其作为并按照民事诉讼的进行审查，但商事审判对作出行政文书的行政行为进行性审查。商事审判中法院发现行政机关明显超越职权作出行政文书或者有相反足以行政文载内容的，应否定其作为的性或证明力，不予采信。