云南许霆案”改判之充满争议2016年12月18日天涯论坛网杂谈
由于“案例指导制度”尚未正式出台，各地法院是否援用案例判决就没有约束性，就会存在裁量权过大的“选择性执法”，法律就会给人以可伸可缩的橡皮筋感觉；同样，没有“案例指导制度”，许霆案就成了一个不能复制的法律孤案。“案例指导制度”虽经近三年酝酿，迄今仍处于临盆待产状态，其中也许有其司法谨慎迈步的考虑，但当法律在实际中逐步出诸多问题时，立法者就应当加快进程，适应时代的需要。杨光志希望此次何鹏进入再审程序，能催生“案例指导制度”的出台，使法律的最终实现有凭有据，看得见、摸得着。
韦鲤（滇池晨报）
近日，天涯网“天涯杂谈”出现了一篇关于“云南许霆案”的帖子，发帖人对“云南许霆案”和“广州许霆案”进行了对比，两人恶意取款的事实基本一致，但何鹏比许霆还多做了几件事：把卡扔了；让其母去挂失这张卡；把钱藏起来。
３月５日陆良县机关找到何鹏，追回现金，并以涉嫌信用卡诈骗罪。７天后，经审查，是银行电脑系统故障，不构成信用卡诈骗罪于３月１２日。
２００１年３月２日，２２岁的云南专科学校一年级学生何鹏在当日及次日，用家里为其办理的农行储蓄卡，在多台ＡＴＭ取款机上，分２００多次，共取款４２．９７万元。
建立案例指导制
郑教授指出，将他人遗忘物非法构成侵占罪时，必须同时具备两个条件，一是数额较大，这对何鹏案来说没有问题，二是拒不退还，即在治罪时必须先有所有人主动讨要的行为，否则也不能构成侵占罪。而案发后，农行并没有先行向何鹏讨要的行为，而直接由司法机关介入，因此何鹏的行为不能构成侵占罪。当然也更构不成盗窃罪了，一个人盗窃自己已经占有的物品，无论如何是讲不通的。而在这一点上，许霆案则完全不同。许霆多取的钱都是由银行实际控制的，无论形式上还是实质上都是银行的钱，是他个人账户里没有的，这等于从别人家里偷东西，因此是盗窃。
２００２年３月１１日，何鹏再次因涉嫌盗窃被警方带走。
昆工大学院郑益生教授向记者谈了他的看法，何鹏案中有一个与许霆案截然不同的情节，即何鹏在取款之前，账户里是显示有百万元巨款的，并不是判决认定的只有１０元，而许霆在取款前其账户内却只有１７０多元。郑教授认为，恰恰是账户中先有的百万元巨款决定了何鹏案与许霆案的性质完全不同。
大家认为，如今有了许霆案的先例，争取参照许霆案，在对上级请示后，在省内启动对何鹏的重新审理，“争取改判”，“越快越好”。
争鸣：“云南许霆”能否翻案
朱家美表示，何鹏案发生于２００１年，当时，部门接到此案后，也感到非常棘手，由于这是国内第一例这样的案件，如何处理此案一直很慎重。为此，法院在判决何鹏无期徒刑时，还曾专门向上级请示过。
杨光志认为，许霆案被称作特案特办，因为有刑法６３条做基础，但刑法６３条的启用与否，没有定规，压力过大，就“特”了，就适用了；那么，其他那些不能惊动最高院核准的案子呢？许霆案这一改判案例四处不讨好，许霆的律师称之为“的胜利”，但从所的看来，质疑依然火爆；而与之相对应的，是法院的司法公信力受损。
后，由于何鹏案的特殊情况，部门一直在从中协调，争取在何鹏的减刑假释方面照顾到他的实际情况。如今，何鹏已被减刑至１４年半。
杨光志认为，之所以说何鹏案复制许霆案目前尚难，就是因为没有一个制度的依据。目前所能够依赖的法律依据还犹抱琵琶半遮面，千呼万唤未出来，它就是已列入《第二个五年纲要》的“案例指导制度”。
何鹏的去年已被最高法驳回，实际上该案已走完了所有相关法律程序。
郑教授认为，何鹏的行为是一般的非法侵占，由于没有“拒不退还”的情节所以不能构成侵占罪。而云南两级法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，认定事实和适用法律都存在严重错误。
“我父母的目的是让他知道社会上还是有很多人认为他是的。”何鹏的姐姐对记者说。
据何鹏姐姐介绍，她父母从广州听完许霆案回来，带着多家的报道去看何鹏，结果因为没电，大门开不了，两人只好将这些托人送进去给何鹏，以安他的心。
尚未进入
胡鹏表示，何鹏如何处理，云南省高院也在等待广东许霆案的结果。许霆案件的判决结果，其实还未真正出来。因为许霆获判五年，属刑期以下，要向最高法申请，批准以后才真正有效。而许霆的判决，直接影响到何鹏案怎么处理。
郑教授认为，何鹏的行为是一般的非法侵占，由于没有“拒不退还”的情节所以不能构成侵占罪。而云南两级法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，认定事实和适用法律都存在严重错误。
许霆在庭审中
杨光志认为，之所以说何鹏案复制许霆案目前尚难，就是因为没有一个制度的依据。目前所能够依赖的法律依据还犹抱琵琶半遮面，千呼万唤未出来，它就是已列入《第二个五年纲要》的“案例指导制度”。这一制度的重要内容，是借鉴判例法制度中灵活、有益的审判方式，统一司法尺度和裁判标准，力求避免“同案不同判”、“同命不同价”，从而对我国的立法缺陷与局限进行有效弥补。
据何鹏的母亲孟小月介绍，１５日中午１２点左右，她突然接到曲靖市委朱家美的电话，说“本来要到你家实地去看一下的，但因为在上海开会，所以先打电话把消息告诉你。”她孟小月近期不要再为何鹏案到处奔波了，“在家等消息。”
云南高院新闻中心胡鹏向记者表示，因为关注，法院也有一定压力，但案子还是要走正常程序，目前该院立案庭正在研究。云南高院已将何鹏案有关情况向最高法汇报，但材料还没有提交。
许霆让何鹏有望改判
何鹏三次被抓两次被放
朱家美说，４月３日来上海培训前，她专门和曲靖市中级院长再次碰头研究何鹏案。曲靖中院院长也向云南省高院的主要领导汇报了此事。大家认为，如今有了许霆案的先例，争取参照许霆案，在对上级请示后，在省内启动对何鹏的重新审理，“争取改判”，“越快越好”。
“我心里轻松多了，虽然再审还没有决定开庭，但总算有了希望，心里的一块大石头落下一大半了。”何鹏父亲何建贵在电话中对记者说，语气中流露出少有的轻松。
当年何鹏的人、云南震序律师事务所李占律师同意以上观点。但他说，“云南许霆”翻案的可能性不大。李律师分析，实施盗窃后，何鹏及其家人都采取过一系列、逃脱法律制裁的做法，这些情况根本就没有获得从轻或减轻处罚的可能。而对于一起罪犯已经服刑几年的“陈年旧案”来说，翻案不太可能。
朱家美的电话给了何家人希望，但记者采访中也了解到，何鹏案目前还未进入阶段。近日，云南高院表示何鹏案相关情况已向最高法汇报，材料正在核查，但尚未提交，目前正等待许霆案的最终结果。朱家美表示，３月底，广东许霆改判为５年有期徒刑。不仅让何家看到希望，也使云南部门看到何鹏案的转机。曲靖中院向云南高院主要领导汇报了此事。大家认为，争取参照先例许霆案，请示后在省内启动对何鹏的重审，“争取改判”。
何鹏与许霆，一样是“盗窃金融机构”，一样是“数额特别巨大”，目前，许霆案已从无期改判至五年，许霆犹嫌不公还在，而这厢，何鹏案也一触即发——类似案件的当事人都在那儿翘首以盼。很多人都在琢磨同一个问题：许霆从轻了，何鹏改判就有望么？这似乎又进入了另一个难题。家杨光志认为建立案例指导制才能解决这一问题。
４月６日，陆良县科的谢科长等人，来到何鹏家，将何鹏再次带走。何鹏因“盗窃罪”被所达７个半月之久，后被取保候审。
云南省高级法院终审维持原判后，何鹏进入云南省第四服刑。何的家人则一直奔波于曲靖、昆明、等各地、。
首先必须的事实是，何鹏从自己的储蓄卡中取出４０多万元巨款，并非“自动柜员机识别能力”的结果，形式上也没有透支，何鹏取款的每台自动柜员机都是正常的，因为何鹏的账户中已经有了百万元存款，柜员机“没理由”不吐款。问题的关键，是何鹏账户内的百万元存款的性质，这也是确定何鹏取款行为性质的决定性因素。法院判决认为这笔款是因“银行电子计算系统出现故障”造成的，意思是说这是银行误存的。既然如此，这笔巨款对于银行来说已经完全失控，可以认定为放错地方的遗忘物，而对于何鹏来说则实际占有并有效控制了这笔巨款，且这种占有是善意占有，如同在自己的家里捡到别人遗忘的物品。这时，何鹏可能拾金不昧立即交还主人，也可能见利忘义将物品，事实上何鹏选择了后者。依据我国法律，这种情况属于侵占，如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪。
据悉，何鹏案的如果被受理，案件还将在云南高院审理。胡鹏提到，何鹏的去年已被最高法驳回，实际上该案已走完了所有相关法律程序。“几年前也没有料到会有许霆案”，胡鹏说。
据何建贵介绍，，他和妻子至今已向曲靖市、云南省的法院、检察院、委、、等多个部门反映多次，“往跑了也不下十六七次”。
而何鹏的母亲在赶回云南后，在４月１０日，将一纸状递交给云南省高级，请求法院依法对本案提起再审，宣告何鹏无罪；依法追究银行的责任，这位多年来不停奔波的母亲看见了一丝希望。
曾有“云南许霆案”之称的何鹏案或将迎来转机。４月１５日中午，何鹏的家人接到云南省曲靖市委朱家美的电话，称云南省高级法院和曲靖市中级法院非常重视何鹏案，正在进行研究，“近期将请示最高法院和最高检察院，争取给何鹏改判。”何鹏的家人向一些了此事，并感谢的呼吁。
但也有律师认为，“云南许霆”比广州许霆更！因为，何鹏案的一个关键情节决定了它从性质上完全不同于许霆案，不应构成犯罪。即使退一万步讲，如果刑律，至多只能构成侵占罪，而绝非盗窃金融机构罪，根本不应被判无期徒刑。
朱家美称，“省高院和曲靖市中院院长都很关心何鹏一案。要为老百姓办实事。现在有了许霆这个案子为先例，（我们）要请示最高法院或最高检察院，争取要给何鹏改判。”何鹏的父亲何建贵听了电话，并将要点记在纸上。
事件回放
据了解，在今年３月３１日，许霆案在广州中院重审改为５年徒刑时，何鹏的父母专程去广州了“这惊人的转变”，两位老人在庭后对记者哭诉儿子“比许霆还冤”，经报道后再次引发新一轮的热议。
２００２年３月１９日，何鹏向曲靖市中级提起公诉，市中级于４月９日开庭审理。后于７月１２日以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。何鹏不服，向云南省高院上诉，高院驳回上诉，维持原判。
很多人都认为如今有了许霆案的先例，所以可以力争“参照”许霆案重新审理何鹏案，但所谓“参照”或称“循前例”，这是英美海洋法系的案例判法，而现行遵从的是法系，并没有循例判案的司法惯例。
